{"id":307,"date":"2015-02-11T09:30:59","date_gmt":"2015-02-11T08:30:59","guid":{"rendered":"http:\/\/www.homer.it\/bioeticablog\/?p=307"},"modified":"2015-02-15T09:40:14","modified_gmt":"2015-02-15T08:40:14","slug":"decisioni-giurisprudenziali-in-materie-sensibili-con-valore-bioetico","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.homer.it\/bioeticablog\/?p=307","title":{"rendered":"Decisioni giurisprudenziali in materie sensibili, con valore bioetico."},"content":{"rendered":"

Avv. Franco Correzzola<\/em><\/p>\n

\"giustizia\"<\/a>
Antonio Canova
Allegoria della Giustizia<\/figcaption><\/figure>\n

Si resta talvolta sconcertati da decisioni giurisprudenziali in materie definite sensibili, come sono il diritto alla paternit\u00e0 od il riconoscimento del rapporto matrimoniale tra persone dello stesso sesso, in quanto entrano in aperto conflitto con convinzioni religiose ed etiche profonde nel lettore.<\/p>\n

Per ironia della sorte uno degli argomenti pi\u00f9 usati nelle motivazioni, a giustificazione delle sentenze pi\u00f9 discusse, \u00e8 lo stato di necessit\u00e0 indotto dalla presunta inerzia del legislatore nella tutela di diritti reputati fondamentali. Curioso che anche i pi\u00f9 feroci critici delle decisioni in questione si appellino alla medesima argomentazione ovvero la lesione di diritti naturali, inalienabili ed indisponibili.<\/p>\n

A ben vedere, la difficolt\u00e0 a conciliare le opposte fazioni sorge in virt\u00f9 di un generale decadimento metodologico della c.d. Scienza giuridica nella sua fase di interpretazione ed applicazione del diritto. Vale la pena affrontare una breve disamina teorica del tema.<\/p>\n

Come insegna il Meneghelli (Il problema dell’effettivit\u00e0 nella teoria della validit\u00e0 giuridica, CEDAM 1964) il fenomeno giuridico si profila come una forma specifica di esperienza sociale che si articola tra una serie di esigenze opposte: l’esigenza della forma e del contenuto da un lato; della certezza e della verit\u00e0 dall’altro.<\/p>\n

Si noti che la ragione e possibilit\u00e0 storica d’esistenza di un qualsiasi ordinamento giuridico si fonda sulla contrapposizione e correlazione che esiste tra la forza di condizionamento che il potere esercita sulla societ\u00e0 e quella che la societ\u00e0 esercita sul potere.<\/p>\n

Il prevalere dell’uno sull’altro, sposta la bilancia a favore dell’esigenza di forma nel caso di predominio del potere sulla societ\u00e0, dell’esigenza di certezza e verit\u00e0 nel caso di reazione manifesta della societ\u00e0 ad un ordinamento ritenuto inadeguato. Tutto ci\u00f2 influisce su altro aspetto, vero cruccio della scienza giuridica: la validit\u00e0 giuridica dell’ordinamento sotto il profilo del rapporto tra validit\u00e0 ed efficacia.<\/p>\n

Nella tradizione culturale della Res Publica Christiana, l’autorit\u00e0 legittima deriva da Dio e dalla sua volont\u00e0, in ogni sfera della vita umana e non. In questo senso, i rappresentanti di Dio in terra ossia la Chiesa ed i monarchi, ognuno nella propria sfera, avevano diritto all’obbedienza.<\/p>\n

Non a caso il testo politico fondamentale fino all’epoca medioevale \u00e8 l’epistolario di San Paolo ai Romani (13, 1-5) \u201cOgnuno stia sottomesso alle autorit\u00e0 che sono al potere; poich\u00e9 non c’\u00e8 autorit\u00e0 che non venga da Dio e quelle che esistono sono stabilite da Dio\u201d<\/i>.<\/p>\n

Cos\u00ec, se era responsabilit\u00e0 della Chiesa proclamare la legge divina, era responsabilit\u00e0 dei re (o dei governi civili) realizzare i valori temporali, che s’incarnavano nella legge naturale, definita come quella ragione naturale che Dio ha stabilito tra gli uomini (di qui la massima: Rex non sub homine, sed sub Deo ac lege<\/i>).<\/p>\n

Gli uomini avevano l’obbligo di obbedire all’autorit\u00e0 del re o del governo civile, tuttavia esisteva un limite alla volont\u00e0 del re (o del governo civile) in quanto essa doveva conformarsi alla legge naturale. Un individuo od una comunit\u00e0 avevano il diritto di resistere e ribellarsi al tiranno, cio\u00e8 all’autorit\u00e0 che non rispettava la legge naturale espressione della volont\u00e0 divina. In questo modo, il cristianesimo occidentale, pur facendo discendere l’autorit\u00e0 politica direttamente da Dio, riconosceva l’importanza del consenso della comunit\u00e0 politica (all’uomo, con la cacciata dal Paradiso, \u00e8 stata data la capacit\u00e0 di distinguere tra il bene ed il male). A scalzare la concezione teocentrica \u00e8 intervenuto lo spirito scientifico, il quale si fonda sul concetto di soggettivit\u00e0 della conoscenza espresso da Cartesio e sviluppato alle sue estreme conseguenze da Hume: nessuno possiede il monopolio della verit\u00e0, non esistono cio\u00e8 verit\u00e0 ultime indimostrabili. Nella nuova concezione antropomorfa, la fonte dell’autorit\u00e0 \u00e8 il consenso popolare. Al posto della Res Publica Christiana <\/i>viene posta la nazione ossia l’identificazione identitaria di un popolo in un dato territorio. L’eccesso d’interpretazione soggettiva delle norme porta per\u00f2 al decadimento del principio di certezza del diritto e pertanto l’impostazione entr\u00f2 presto in crisi. Una volta ripudiata la dottrina del diritto naturale, la scienza giuridica si \u00e8 trovata ad affrontare il problema della distinzione tra validit\u00e0 giuridica e validit\u00e0 empirica. Il fatto che le norme fossero emanate da parte di un soggetto umano \u00e8 empiricamente verificabile, tuttavia questo pone il problema di dare una significato alla legittimazione del soggetto medesimo. In altre parole, affermata la validit\u00e0 giuridica in forza della legittimazione del soggetto che ha emanato le norme, necessita definire il concetto stesso di autorit\u00e0 legittima. Allo scopo non pu\u00f2 servire un criterio di natura ideologica, poich\u00e9 il canone ermeneutico perderebbe la sua stessa natura di certezza dogmatica e scientifica, pertanto si \u00e8 ricorsi in primo luogo ad un criterio di tipo empirico: \u00e8 potere legittimo quello che \u00e8 effettivo ossia quello che riesce ad imporsi e governare. I limiti della premessa sono evidenti. Per salvare l’autonomia del concetto di legittimit\u00e0, la scienza giuridica ha dovuto per forza considerare l’effettivit\u00e0 del potere non come una semplice imposizione ma con riferimento ad una ideologia. Costretta pertanto suo malgrado a far ricorso ad un criterio ideologico, senza poter rinunciare alle proprie premesse metodologiche, non \u00e8 rimasto che fondare la legittimit\u00e0 del potere (e conseguente validit\u00e0 giuridica delle norme dallo stesso emanate) in forza di un criterio eminentemente formale. Sorge in tal modo la difficolt\u00e0 a stabilire in base a quale criterio la sovranit\u00e0 formale dello Stato e la validit\u00e0 logico ipotetica di un sistema normativo possa conservare il carattere di positivit\u00e0. Il criterio cui la dottrina \u00e8 ricorsa \u00e8 ancora una volta quello dell’effettivit\u00e0: uno Stato pu\u00f2 dirsi formalmente sovrano od un sistema normativo pu\u00f2 dirsi giuridicamente valido, se le norme dallo stesso emanate sono nel complesso osservate ed applicate. Il lettore comprende l’effetto dirompente della premessa: la disapplicazione di norme vigenti in via giurisprudenziale, anche se per motivate ragioni, mina direttamente la sovranit\u00e0 e legittimit\u00e0 dell’ordinamento.<\/p>\n

Il maggior teorico della teoria formalistica, il Kelsen, per impedire che le norme singole fossero accertate come valide in base allo stesso criterio di validit\u00e0 dell’ordinamento, ha introdotto un doppio concetto di validit\u00e0 giuridica ed al tempo stesso di positivit\u00e0.<\/p>\n

Per Kelsen, un sistema normativo \u00e8 valido se nel suo complesso \u00e8 efficace, mentre le singole norme sono valide se poste in essere secondo il procedimento prescritto dalla norma fondamentale (Grundnorm). Questa scuola, sorta in polemica con la dottrina del diritto naturale, ha ritenuto di dover applicare al fenomeno giuridico dei metodi di ricerca propri delle scienze naturalistiche, ritenendo cos\u00ec di addivenire ad un concetto di validit\u00e0 giuridica indipendente da ogni presupposto ideologico.<\/p>\n

Sul piano storico culturale, la stessa corrisponde alla preminenza avuta dall’ideologia del positivismo nei confronti di quella del giusnaturalismo. Nella realt\u00e0 ci si \u00e8 limitati a sostituire il criterio di origine con un altro, secondo il quale a condizionare l’esistenza storica dell’ordinamento \u00e8 solo la forza di condizionamento del potere ed a determinare il concetto di validit\u00e0 giuridica sono solo le esigenze della forma e della certezza.<\/p>\n

Tutto ci\u00f2 finisce per negare il diritto stesso come valore. L’esperienza anglosassone si differenzia pertanto da quella continentale proprio sul punto in questione ovvero la c.d. Norma fondamentale. A fronte dell’esigenza di garantire attraverso una Carta dei diritti (Bill of Rights) la capacit\u00e0 di condizionamento della societ\u00e0 sull’ordinamento giuridico, nel caso della Grundnorm kelseniana prevale l’esigenza di certezza formale e la carta costituzionale viene raffigura come immutabile e fonte di legittimit\u00e0 dell’ordinamento. Tutto ci\u00f2 finch\u00e9 le esigenze di verit\u00e0 e contenuto, di pari passo con la crisi dello Stato di diritto, prevarranno su quelle della certezza e della forma. Quanto sopra esposto ci porta ad esaminare gli aspetti di legittimit\u00e0 dell’ordinamento alla luce di quello che il Meneghelli definisce il \u201cmiraggio dell’autorit\u00e0 legittima\u201d Chiarita l’inscindibilit\u00e0 del principio di legittimit\u00e0 dell’ordinamento da quello di legittimit\u00e0 dell’autorit\u00e0 che lo emana, serve concentrare l’analisi su quest’ultimo aspetto. Se il potere \u00e8 forza e coercizione, sottostare ad esso, da parte di chi ha bisogno del suo ordine e della sua pace \u00e8 necessit\u00e0, non obbligo. La dogmatica giuridica che pretende legittimo il potere solo perch\u00e9 effettivo, prende atto di questo e rappresenta la giustizia come il premio della forza. La legittimazione dell’autorit\u00e0 \u00e8 pertanto autoreferenziale in forza della sua effettivit\u00e0. Alcuni autori (Hobbes, Locke, Spencer) hanno ritenuto di attribuire detta legittimit\u00e0 in forza del principio del consenso sociale, esplicito o tacito, il quale renderebbe giusta e legittima la coercizione del potere sulla societ\u00e0 stessa. Il diritto del potere ad essere obbedito \u00e8 il prodotto di una deliberazione, anche tacita, degli individui ovvero il contratto sociale. A ben vedere, il limite della teoria \u00e8 imposto dalla mancanza di reale alternativa dell’individuo nei confronti della scelta in questione: il problema non \u00e8 la scelta tra sottomissione o meno, ma \u00e8 dato dalla realt\u00e0 di abitudine all’obbedienza. Tuttavia, in base al principio del consenso, le attuali democrazie hanno fondato la propria legittimazione sulla c.d. Sovranit\u00e0 popolare. Il legislatore, delegato dalla volont\u00e0 popolare in forza della Carta Costituzionale, emana legittimamente norme dal carattere obbligatorio e vincolante per tutti i cittadini (dal principio di effettivit\u00e0 ovvero probabilit\u00e0 d’osservanza consegue poi la loro legittimit\u00e0). La funzione del Giudice, applicatore nel concreto delle norme cui rimane interamente sottoposto, \u00e8 cos\u00ec ben distinta da quella del legislatore, in quanto la sua legittimazione \u00e8 derivata dall’ordinamento stesso. Affermare pertanto per via giurisprudenziale l’inefficacia delle norme positive, porta al decadimento della legittimazione stessa dell’ordinamento, per conseguente conflitto col principio di sovranit\u00e0 popolare. In conclusione, l’attivit\u00e0 di supplenza normativa da parte della giurisprudenza, pur eventualmente indotta da ragioni di necessit\u00e0, pone seri problemi di riconoscimento di legittimit\u00e0 alle decisioni stesse, tranne per l’ipotesi meramente coattiva (empiricamente, se la forza \u00e8 fonte stessa di legittimit\u00e0, il suo detentore si autolegittima).<\/p>\n

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